기록관은 도서관, 박물관과 더불어 문화유산기관(cultural heritage institutions), 기록유산기관(documentary heritage institution) 또는 기억기관(memory institutions)이라 불린다(서혜란, 2005, p. 26). 이 기관들은 모두 “우리가 과거를 기억하고 이해하여 더 나은 미래를 만들기 위해(Dupont, 2007, p. 13)” 존재하므로 ‘기억’이라는 주제 하에 하나로 묶일 수 있다. 특히 도서관과 기록관은 “인간의 지식과/또는 활동에 대한 문헌을 수집, 정리하여 활용시키고 후세를 위해 보존하는 사회적 역할”을 자임한다는 점에서 근본적으로 동질하다(서혜란, 2005, p. 26). 아울러 이들이 ‘기억기관’이라는 하나의 용어 하에 묶이게 된 것은 도서관, 기록관, 박물관의 사회적 역할을 위한 강력한 메타포를 형성하여 정책입안자들에게 어떤 상상력을 제공하기 위한 것이기도 했으며(Trant, 2009, p. 369), 인터넷의 출현으로 이들 기관이 소장하고 있는 자원을 공개하고 서로 연결할 수 있는 가능성을 탐색하는 과정에서 사용되기도 했다(Robinson, 2012, p. 415). 특히 기록관과 도서관의 자료는 인터넷의 어떠한 정보보다 권위와 품질, 교육과 연구 측면에서 유용성, 안정성, 중립성, 문화적 정체성 확립에의 유용성, 대중성을 두루 갖추고 있으므로 많은 국가에서 기억기관의 디지털화 사업에 투자하였다(Gill ＆ Miller, 2002; 서혜란, 2005, p. 27에서 재인용). 이러한 투자는 기술과 비용뿐만이 아니라 저작권법의 차원에서도 이루어져왔는데 이들 기관에 소장한 자료의 상당수는 저작권법의 보호대상인 저작물이기 때문이다. 특히, 기록관과 도서관이 소장자료를 대량으로 디지털화하여 이를 인터넷에 공개하는 사업을 진행하면서 저작재산권자가 누구인지 모르거나 또는 그가 어디에 소재하는지 파악하지 못하여 이용허락을 얻지 못하는 소위 고아저작물의 문제가 발생하면서 저작권법은 기억기관들과 더 밀접한 관계를 갖게 되었다.

지난해와 올해 국내 저작권법에 신설한 고아저작물 관련 조항은 기록관을 완전히 배제하고 있는데 이는 기록관의 기록물이 이 문제와 전혀 무관한 것이라는 인식에서 비롯된 것이 아닌지 의심된다. 우리나라 저작권법은 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물”을 저작물이라고 정의하고(저작권법 제2조 제1호)있는데 이때 창작물이란 다른 사람의 저작물을 베끼지 않았거나 저작물의 작성이 개인적인 정신활동의 결과라는 것을 의미한다(오승종, 2020, p. 47). 또한 ‘사상 또는 감정’이란 상당한 지적인 노력을 요하는 학문이나 철학으로부터 비롯된 것이라기보다 그저 인간의 생각이나 기분 정도까지 넓은 의미로 해석한다(오승종, 2020, p. 71). 기록물(archives)은 “개인이나 집단이 자신의 존재 또는 행위와 관련하여 공적 또는 사적으로 생산·입수한 것으로서, 생산·입수된 직접적인 목적 이상으로 지속적 가치가 있거나 생산자의 기능이나 책임을 입증해주는 데 있어 의미를 지닌 자료”(기록학용어사전, 2008)이다. 즉, 기록물은 저작물에서 요구하는 최소한의 창작성이나 사상 또는 감정의 표현을 표면적으로 요구하고 있지 않다. 따라서 기록관에는 저작권법에서 요구하는 최소한의 창작성을 갖추지 않아 저작권법의 보호대상이 아닌 기록물이 상당수 존재할 수 있다. 그럼에도 불구하고 기록물이 인간 혹은 그 집단이 의지를 가지고 수행한 활동의 결과물이고 이러한 활동의 대부분은 인간의 지적 사고의 과정을 통하여 이루어진다는 점에서 기록관의 상당수의 기록물이 최소한의 창작성을 갖춘 저작물일 가능성 또한 매우 높다.

우리나라 저작권법은 공공기록물의 상당수를 자유롭게 이용할 수 있도록 하는 몇 가지 규정을 두고 있다. 첫째는 보호받지 못하는 저작물(저작권법 제7조)을 정해 놓고 있는데 그 이유는 저작물로서의 요건은 충분하나 그 특성상 많은 사람들이 자유롭게 이용하는 것이 그 저작물의 창작자를 보호하는 것보다 중요하며, 오히려 저작권을 보호하는 것이 저작물 생산의 취지에 반하게 되기 때문이다. 보호받지 못하는 저작물은 첫째, 헌법, 법률, 조약, 명령, 조례, 규칙 둘째, 국가 또는 지방자치단체의 고시, 공고, 훈령 그 밖에 이와 유사한 것, 셋째, 법원의 판결, 결정, 명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의견, 결정 등 넷째, 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 첫째 ~ 셋째의 편집물 또는 번역물, 다섯째 사실의 전달에 불과한 시사보도이다(저작권법 제7조 1~5호). 이중에서 고시, 공고, 훈령은 하나의 예시로서 국가나 지방자치단체가 국민에게 널리 알리기 위하여 생산한 공문서도 이에 포함하는 것으로 본다. 그러나 국가나 지방자치단체가 생산한 것이라도 학술적 가치가 있는 연감, 백서, 문화예술적 가치가 있는 그림 등은 이에 포함되지 않는 것으로 해석한다(오승종, 2020, p. 328). 이와 같은 국내 저작권법의 규정은 미국의 저작권법에서 정부의 관리가 공무상 작성한 것은 저작권을 인정하지 않는다는 규정에 비하면 매우 제한된 것이다(최영열, 2012, p. 105). 이러한 문제를 해소하기 위하여 2013년에 신설된 규정이 공공저작물의 자유이용 규정이다.

저작권법에서 공공저작물이란 “국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물”을 말한다(저작권법 제24조의 2). 즉, 첫째, 국가 등이 업무상 작성하여 공표한 저작물 둘째, 계약에 따라 저작재산권 전부를 보유한 저작물이다. 앞서 저작권법 제7조 1~3호가 있음에도 불구하고 다시 첫째에 해당하는 저작물을 포함한 국가나 지방자치단체 저작물을 공공저작물로 정한 것은 제7조 2호의 ‘국가 또는 지방자치단체의 고시·공고·훈령 그 밖에 이와 유사한 것’에서 ‘그 밖에 이와 유사한 것’의 모호함을 제거하기 위한 것이다. 이로써 누구든지 세금을 투여하여 국민에게 알릴 목적으로 생산한 저작물을 자유롭게 이용할 수 있게 되었다. 제24조의 2가 기록관리기관에 예외적으로 적용되는 것은 아니지만 이 기관이 상당수의 공공저작물을 영구히 보존하고 이용할 수 있도록 서비스하는 책임과 의무를 진다는 점에서 이 규정의 도입은 매우 의미 있었다.

공공저작물의 두 번째 유형인 계약에 따라 저작재산권을 전부 보유한 저작물이란 예컨대 국가나 지방자치단체가 외부 전문가에게 의뢰한 연구보고서 혹은 기관이 발행한 잡지 등에 외부 필진이 기고한 글 중에서 그 저작자로부터 저작재산권 전부를 양도받은 저작물을 말한다. 첫 번째 유형의 경우 이 규정이 도입된 2013년 이전의 저작물에도 적용가능하나 두 번째 유형은 도입 이전에 저작자로부터 권리양도를 받지 않은 경우 이 규정을 소급적용할 수 없다. 국가나 지방자치단체가 외부 필진에게 의뢰하여 작성한 저작물에 대하여 저작재산권을 양도받지 않았던 것이 관행이었으므로 공공기록물관리 기관이 보유하고 있는 기록물 중 두 번째 유형에 해당하는 저작물은 자유롭게 이용하기 어렵다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 공공저작물에 대한 법정이용허락 규정을 별도로 적용하여 이에 대한 접근을 용이하게 할 필요가 있다는 제안도 이루어졌다(이인창, 2015, p. 91).

공공기록물관리기관이더라도 소장하고 있는 기록물이 반드시 공공기록물로 한정되는 것은 아니다. 공공기록물법은 “개인이나 단체가 생산ㆍ취득한 기록정보 자료 등”을 ‘민간기록물’로 칭하고(공공기록물법 제43조 제1항) 중앙기록물관리기관과 헌법기관기록물관리기관, 지방기록물관리기관이 이러한 기록도 수집하여 관리하도록 하고 있다(공공기록물법 제46조, 제46조의 2). 민간기록물은 수집 당시 기증자로부터 저작권을 양도받거나 디지털화하여 인터넷으로 서비스하는 것에 대한 이용허락을 받으면 기록관이 자유롭게 사용할 수 있다. 그러나 문제는 기증자가 저작권자가 아닐 경우이다. 실제로 대다수의 민간기록물 기증자는 자신의 저작물보다 그동안 수집하였던 다양한 기록물을 기증하는 경우가 많다. 이 경우는 수집한 기록물에 대한 물적 소유권은 소장자가 가지고 있지만 저작권은 그 저작물의 저작자 또는 그로부터 저작재산권을 양도받은 누군가가 소유하게 된다. 따라서 자신이 저작권을 소유하지 않은 기록물을 기증하려는 자는 기록관에 저작권을 양도하고 싶어도 그럴 수 없다. 또한 이러한 기록물은 대체로 매우 오래되어 저작권자를 확인하기 어려운 경우가 많고 기록의 특성상 발행되지 않은 자료가 많으므로 저작자가 누구인지 확인하기 어려운 경우도 많다. 특히 사진의 경우 그 매체에 작가를 기록하는 경우가 극히 드물기 때문에 저작자를 확인하기 가장 어려운 유형의 기록 중 하나이다. 따라서 공공기록물에 대하여 법정허락제도를 적용하여 권리자를 찾을 수 없는 기록을 좀 더 자유롭게 이용할 수 있도록 법정허락절차를 완화하거나(허선, 2008) 기록관이 고아저작물을 비영리 목적으로 서비스를 할 수 있도록 유럽의 고아저작물 지침에 준하여 개정이 필요하다(이철남, 2017, pp. 121-122)는 제안이 이루어졌다.

〈그림 1〉은 기록관리기관이 소장한 기록물을 저작물의 관점에서 구분한 것이다. 소장된 기록물 중에서 저작물이 아닌 기록물은 당연히 저작권법과 무관하게 자유롭게 이용할 수 있다. 저작물인 기록물은 앞서 논의한 보호받지 못하는 저작물에 해당하거나 저작권이 만료된 저작물일 경우에 자유롭게 이용할 수 있다. 또한 보호받는 저작물 중에서도 저작권법 제24조의 2에 해당하는 공공저작물이라면 자유로운 이용이 가능하다. 반면 공공기관이 의뢰하여 작성한 기록물 중에서 저작권 전부를 양도받지 못한 저작물과 수집시 저작권 양도나 이용허락을 받지 못한 저작물은 저작권법 제31조에 따라 제한된 범위 내에서 이용하거나 그 범위를 넘어서는 이용이 필요한 경우 저작권자로부터 허락을 받아야 한다.

저작권법 제35조의 4와 동법 시행령 제16조의 2~4는 문화시설이 고아저작물을 이용하는 것과 관련한 요건과 권리자를 찾기 위한 조사의 방법, 저작재산권자의 권리에 대하여 다루고 있다. 다음에서 우선 이 규정이 적용되기 위한 요건을 적용주체, 대상 저작물, 이용목적 및 방법 등을 중심으로 살펴보고 상당한 조사의 방법과 고아저작물로 간주되었던 저작물의 권리자가 나타났을 경우 그의 권리 주장 방법에 대하여 살펴본다.

기록관이 소장하고 있는 기록물의 디지털화와 이를 인터넷에 공개하는 것과 밀접하게 관련이 있는 저작권법의 규정은 법 제24조의 2 공공저작물의 자유이용, 제31조 도서관등에서의 복제 등, 제50조 저작재산권자불명인 저작물의 이용과 신설된 제35조의 4이다. 이들 규정을 적용대상 저작물, 적용주체, 이용방법, 이용목적, 이용조건, 보상금 항목을 중심으로 비교하고자 한다.

우선 공공저작물 자유이용 규정은 적용대상기관이 특정되어 있지 않다. 개인이나 기관, 이용목적과 무관하게 누구라도 이 조항의 적용대상이 되며 이용목적에 따른 제한도 없다. 이 규정을 통하여 기록관이 이용할 수 있는 저작물은 기본적으로는 국가나 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물이다. 외부에 의뢰하여 제출받은 위탁보고서나 기관지에 수록된 기사 등 외부의 필진이 작성한 저작물은 계약을 통하여 저작재산권을 전부 보유할 경우에는 공공저작물이 된다. 그러나 이러한 저작물 중에서도 국가안전보장에 관련된 정보를 포함하고 있거나 사생활 또는 사업상 비밀이 포함되어 있거나 다른 법률에 따라 비공개 정보가 포함되어 있는 경우에는 자유이용 대상이 아니다. 공공기록물관리 기관이 소장하고 있는 기록물의 상당수는 국가나 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물이므로 앞서 언급한 몇 가지 예외에 해당되지 않는다면 자유롭게 복제, 배포, 공연, 전시, 공중송신의 방법으로 이용할 수 있다. 그런데 이 규정이 도입된 2013년 이후에는 외부 필진이 작성한 저작물에 대해서 저작재산권 전부를 양도받은 경우가 많을 것이나 그 이전에는 저작재산권 양도를 받지 않은 기록물이 많으므로 이 경우는 공공저작물 자유이용 규정에 따라 이용할 수 없는 저작물이다. 따라서 이러한 기록물은 이 규정의 적용대상이 아니다.

제31조는 공중에게 공개된 기록관이나 도서관 등에 제한적으로 허용되지만 적용대상 저작물은 이들 기관에 보관된 자료를 기본으로 한다. 공공저작물 자유이용 규정이 공공저작물에 해당되는 경우 어떤 제한도 없이 자유롭게 이용할 수 있는 것에 비하면 제31조에 따른 이용에는 여러 가지 까다로운 조건이 많다. 보관한 저작물을 디지털화하여 전송하는 범위는 기록관내와 기록관간(또는 다른 도서관)으로 제한되고 관간 전송에는 발행 후 5년이 지나야한다는 조건이 있으며 이용자들은 디지털화한 저작물의 일부분만 출력할 수 있다. 또한 출력과 관간전송에 대한 보상금도 부과된다. 도서관이나 기록관이라고 하더라도 저작물을 디지털화하고 이를 기관 간에 공유하는 것은 저작재산권자로부터 허락을 받아야 하지만 공공의 정보접근권을 보장하는 이들 기관의 공익성을 고려하여 예외적으로 이러한 방식의 이용을 허용한 것이다. 따라서 저작재산권자의 재산상의 피해를 최소화하기 위하여 여러 가지 제한조건을 두고 보상금을 지급하도록 규정한 것이다.

기록관이나 도서관이 제31조의 허용범위를 넘어서 디지털화한 저작물을 인터넷에 공개하여 더 적극적인 정보서비스를 제공하고 싶다면 해당 저작물의 권리자를 찾아 허락을 얻어야 한다. 이때 그 권리자를 찾을 수 없는 저작물인 경우에는 제50조에 따라 이용할 수 있다. 제50조에 따른 고아저작물 이용은 공공저작물의 자유이용처럼 기록관을 포함하여 누구에게나 적용되고 복제, 공중송신 등 그 이용에 대한 제한도 없으며 이용목적에 대한 제한도 없다. 이와 같이 매우 폭넓은 이용이 가능하므로 이 규정에 따른 이용을 신청하는 절차가 복잡하고 이용하려는 저작물과 그 이용유형에 따른 보상금이 부과된다. 이 금액은 제31조에 따른 보상금액과는 비교할 수 없을 정도로 높다. 또한 저작재산권자를 찾기 위하여 저작권법 시행령 제18조에서 요구하는 상당한 노력을 수행해야한다.

법 제35조의 4는 적용대상 저작물이 해당 기관에 보관되어 있어야 한다는 점에서 법 제31조와 동일하지만 공표된 저작물만을 대상으로 한다는 점에서 적용대상 저작물이 더 제한된다. 또한 특정 기관으로 그 적용대상을 제한하고 있어 다른 3개 규정보다 그 적용범위가 매우 좁다. 최종 이용자가 디지털화한 저작물을 인터넷으로 열람할 수 있다는 점에서 제31조에 따른 이용보다 폭넓지만 제24조의 2에 따른 자유이용이나 제50조에 따른 이용허락 범위보다는 제한적이다. 또한 법 제35조의 4는 이용목적을 비영리로 제한한다는 점도 다른 규정들과의 차이다. 제35조의 4에 따른 이용이 제50조에 따른 고아저작물 이용과 달리 사전승인 절차가 없고 그에 따른 수수료 및 보상금을 사전에 공탁하지 않는 대신 이러한 제한조건이 추가된 것으로 보인다. 저작재산권자를 찾는 노력은 저작권등록부, 저작권신탁관리업자, 권리자찾기정보시스템, 국내의 정보통신망 정보검색도구를 이용한 찾기라는 점에서 제50조와 동일하나 법 제35조의 4는 이에 더하여 국가서지, 콘텐츠 식별체계를 통하여 자료를 찾도록 한 점이 다르다.

저작권법 제35조의 4는 문화시설의 저작물 복제 등에 관한 사항을 규율하고 있다. 법률은 문화시설의 범위를 구체적으로 명시하지 않고 ‘국가나 지방자치단체가 운영하는 문화시설’이라고만 하고 그 구체적인 범위는 시행령에 위임하고 있다. 이 조항의 적용의 범위를 분명하게 파악하려면 ‘국가나 지방자치단체가 운영하는 문화시설’의 구체적인 의미를 이해할 필요가 있다. 국가나 지방자치단체는 그 외연이 분명하기 때문에 별다른 이견이 존재할 수 없다. 그렇지만 운영한다는 것의 구체적인 의미가 무엇을 뜻하는 지, 문화시설이 포괄하는 범위가 어디까지인가에 대해서는 조금씩 다른 해석과 적용이 가능할 수 있다. 저작권법 시행령 제16조의 2는 문화시설의 범위를 국회법 제22조에 따른 국회도서관, 도서관법 제18조와 제22조에 따른 국립중앙도서관과 지역대표도서관, 박물관 및 미술관 진흥법 제10조에 따른 국립중앙박물관, 국립현대미술관, 국립민속박물관으로 제한하고 있다. EU와 스위스, 호주의 저작권법이 고아저작물 규정 적용 대상의 범위를 폭넓게 정하고 있는 것과는 사뭇 다른 태도로 몇 가지 심각한 문제를 드러낸다.

첫째, 고아저작물의 이용에 대해서 특례를 적용하는 기관의 범위를 운영 주체라는 요건으로 제한하고 있다는 점이다. 저작권법에 고아저작물 이용에 대한 특례를 국가나 지방자치단체가 운영하는 경우로 제한하는 것은 고아저작물의 이용이 공공성에 입각해서 이루어질 필요가 있다는 점을 반영한 까닭일 것이다. 국가나 지방자치단체가 운영하는 문화시설들이 영리를 위한 목적으로 저작물을 디지털화하고 온라인 서비스를 제공하는 경우는 거의 발생하지 않으리라는 믿음을 전제로 한다. 그렇지만 이런 까닭으로 고아저작물의 이용에 대한 특례를 국가나 지방자치단체가 운영하는 문화시설로만 제한하는 것은 지나치게 기계적이고 협소한 접근이다. 대학이나 민간에서 운영하는 문화시설들도 공공성의 원리에 입각해서 서비스를 제공하는 경우가 대부분이고, 국가나 지방자치단체들 보다 저작자불명의 저작물을 활용해야 할 필요성이 더욱 클 수도 있다. 따라서 운영주체라는 기계적인 틀로 그 대상을 제한하기 보다는 문화시설 자체의 운영 원리와 목적에 근거해서 그 적용 대상을 선별할 필요가 있을 것이다.

둘째, 고아저작물을 활용할 수 있는 범위를 매우 제한적으로 인정하여 입법 취지를 무색하게 한다는 점이다. 법률개정 취지에 따르면 공공문화시설이 고아저작물을 이용할 수 있는 근거를 마련하여 이를 통해서 문화향상 발전에 도움을 주려는 것이다(http://www.law.go.kr). 법률은 그 시행의 범위를 시행령으로 위임하고 있지만, 그 적용범위를 엄격하게 제한하고 있지는 않다. 일본의 경우 국립국회도서관 한 곳만 고아저작물 처리에 관한 법정허락에서 예외를 인정하여 우리보다 훨씬 보수적으로 접근하고 있지만, 우리의 경우와는 달리 이것은 입법 과정에서 결정된 사항이다. 반면에 우리는 법률에서 허용하는 것을 시행령을 통해서 그 범위를 대폭 축소하면서 입법 취지 자체가 무색해지는 결과를 만들고 말았다.

특히 기록물관리기관의 입장에서 살펴보면 문제는 더욱 심각하다. 도서관의 저작물 복제와 전송에 관한 면책을 규정하는 저작권법 제31조의 적용 범위는 도서관뿐만 아니라 기록물관리기관을 모두 포함하고 있다. 반면에 저작권법 시행령 제16조의 2는 박물관과 미술관을 범위에 새롭게 포함시킨 것과는 달리 기록관은 철저히 배제하고 있다. 앞서 살펴본 것처럼, EU를 비롯한 호주, 스위스 등이 모두 도서관뿐만 아니라 박물관, 기록관, 교육기관의 고아저작물 이용에 대해서 특례를 마련하고 있는 것과는 달리 제35조의 4는 시행령의 제정 과정에서 기록관을 마치 존재하지 않는 것처럼 취급하고 있다. 국가기록원, 대법원, 헌법재판소, 서울기록원을 비롯한 지방기록물관리기관 등 기록물관리기관 가운데 이 조항의 적용을 받을 수 있는 곳은 국회도서관의 직제에 포함되어 있는 국회기록보존소가 유일하다. 시행령이 이렇게 문화기관을 제한적으로 규정하면서, 기록관을 염두에 두고 있지 않은 것은 문화체육관광부가 문화시설의 범위를 지나치게 협소하게 해석하고 있는 까닭인 것으로 보인다.

이렇게 문화시설의 범위를 협소하게 해석하는 것은 문화기본법의 ‘문화’에 대한 정의와는 배치되는 것이어서 시급히 시정될 필요가 있다. 문화기본법 제3조는 문화를 “문화예술, 생활양식, 공동체적 삶의 방식, 가치 체계, 전통 및 신념 등을 포함하는 사회나 사회 구성원의 고유한 정신적·물질적·지적·감성적 특성의 총체를 말한다”고 정의하고 있다. 문화기본법에서 정의하고 있는 문화는 단순히 문화예술의 영역뿐만 아니라 사회 구성원의 정신적, 물질적, 지적, 감성적 특성을 포괄하는 매우 폭넓은 것이다. 이런 정의에 입각한다면 정부 기관의 업무와 활동 맥락을 담고 있는 공공기록물도 당연히 문화의 범주에 포함이 되어야 하며 지역 주민들의 삶의 흔적을 담고 있는 공동체의 기록물도 마땅히 수용할 수 있어야 할 것이다.

저작권법 제35조의 4는 법 제31조와 제50조에 대한 특례에 해당하므로 기존의 규정과 조화롭게 시행될 필요가 있다(임원선, 2020, p. 233). 제31조가 도서관과 기록관이 문화유산 중에서 특히 기록된 어문저작물을 보존하고 당대와 후대에 서비스하는 것을 지원하기 위한 규정이라면 신설된 제35조의 4 역시 이 양대 기관의 사회적 기능을 고려하여 형평성 있게 적용되어야 할 것이다.

한편 저작권법 제35조의 4가 적용되는 저작물은 문화시설에 보관된 공표된 저작물로 한정이 된다. 다시 말해서 문화시설에 보관된 자료가 모두 제35조의 4의 적용 대상이 되는 것이 아니고, 문화시설에 보관된 자료 가운데 공표된 저작물만이 적용 대상이 된다. 실제로 도서관이나 기록관에 수집되는 저작물이 모두 공표된 저작물에 해당되는 것은 아니다. 이런 사정을 감안해서 저작권법은 도서관이나 기록관에 저작자가 별도의 의사 표시 없이 저작물을 기증한 경우에는 기증과 동시에 저작물의 공표에 동의한 것으로 추정하는 규정을 마련해 두고 있다(저작권법 제11조 제5항). 저작물을 공표하는 행위는 세상 사람들이 자신의 저작물에 접근할 수 있도록 저작물을 공개하는 행위이다. 도서관이나 기록관에 저작물을 제공하는 것은 다른 사람이 저작물을 검색하고 이용할 수 있도록 공개하는 행위라고 볼 수 있기 때문에, 저작자 자신이 별도의 의사 표시 없이 도서관이나 기록관에 저작물을 기증하였을 경우에는 기증과 동시에 저작물의 공표에 동의한 것으로 추정하여 기증한 저작물이 이용될 수 있도록 법적인 장치를 마련해 두고 있는 것이다. 따라서 이런 경우에 해당이 되는 저작물이라면, 저작권법 제35조의 4의 적용을 받을 여지가 있다. 물론 이 경우에는 도서관이나 기록관이 저작자와 직접 연락을 주고받을 수 있어서 저작자에게 저작물 이용에 대한 허락을 받을 수 있는 경우가 더 많으리라 추정된다.

그런데 기증하는 저작물이 반드시 저작자 자신의 저작물에만 국한되는 것은 아니다. 도서관에 기증되는 저작물은 출판 과정을 거친 공표된 저작물이 대부분이어서 이 문제에 주목할 필요가 그리 크지 않을 수 있다. 반면에 기록관이 수집하는 기록물은 오히려 미공표 저작물이 훨씬 더 많은 비중을 차지할 개연성이 높다. 기록관의 경우에는 미공표저작물에 대한 보다 세심한 고려가 필요한 것이다. 실제로 기록관들이 수집하는 민간 영역의 기록물의 대부분을 차지하는 사진기록물의 상당수는 언제 누구에 의해서 작성된 것인지 조차 파악할 수 없고, 단지 피사체로 등장하는 사물이나 인물에 의해서만 그 내용을 식별할 수 있는 경우가 허다하다. 당시의 사진 제작과 관련되는 상황을 미루어 짐작할 수는 있지만 사진의 저작자가 누구라는 것을 파악하는 것은 불가능하다. 적어도 1980년대 이전에 제작된 사진들의 경우에는 사진의 소장자가 촬영자가 아닌 경우들이 대부분이다. 사진을 찍고 인화해서 제공하는 상업적인 사진사에 의해서 작성된 경우가 대부분이고, 사진사들이 그것을 자신의 작품으로 인식해서 별도로 관리했을 가능성은 거의 없다. 아주 유명한 사진작가의 경우를 제외하고, 위탁으로 작성된 이 사진들의 저작자를 파악하는 것은 불가능하다. 이런 사진들은 보통 사람들의 일상(설령 당사자에게는 아주 특별한 시간이라고 하더라도)을 담고 있는 것이어서 대부분이 아무런 상업적인 가치를 지니고 있지 않다. 그렇지만 상업적인 가치가 없다는 것이 역사적으로, 문화적으로 가치가 없음을 의미하는 것은 아니다. 기록관이 주목하는 것은 이 사진들이 간직하고 있는 기록물로서의 역사적, 문화적 가치이다.

2019년에 개최된 WIPO(World Intellectual Property Organization)의 저작권 및 저작인접권 관련 회의에서 Sutton은 도서관에 비해서 기록관에 소장된 저작물이 권리자를 파악하기가 훨씬 어렵다는 점을 지적한 바 있다(Sutton, 2019). 기록관에 수집되는 대부분의 저작물이 미공표저작물에 해당하고, 저작권의 지나치게 긴 보호기간(오래 사는 저작자의 경우에는 저작권 보호기간이 140년에서 150년에 이르기도 함)과 저작권 보호를 위해서 등록과 같은 별도의 요식행위가 필요하지 않다는 점이 복합적으로 작용해서 고아저작물의 문제가 발생하게 된다는 것이다. 기록관에 맡겨지는 대부분의 기록물은 미공표저작물에 해당하고, 비영리적인 목적으로 제작되어서 그 자체에 상업적인 가치가 내재되지 않은 경우가 대부분을 차지한다. 이렇게 상업적인 가치가 낮은 저작물일수록 오히려 저작자와 그의 거소를 파악하기가 어려운 고아저작물의 역설(orphan works paradox)이 발생해서 기록관에 커다란 부담으로 작용하고 있다는 점을 지적하였다. Sutton이 지적하는 것처럼, 기록관에 수집되는 대부분의 미공표 저작물은 상업적인 가치를 지니지 않은 저작물이다. 그 대부분은 저작자가 누구인지를 파악하는 것이 불가능하기 때문에 저작재산권자에게 저작물 이용허락을 받기가 실질적으로 불가능한 고아저작물에 해당한다. 특히 최근 들어서는 기록관리의 영역이 다양한 민간기록물의 수집으로 확장되고, 기록물의 온라인 서비스와 전시 등 다양한 방법으로의 활용을 모색하고 있다는 점을 감안할 때 고아저작물의 문제는 기록관이 서둘러 해결해야 할 당면한 과제이다. 따라서 문화유산으로서 이런 기록물들이 활용될 수 있도록 그 길을 열어 주는 것이 저작권법 제35조의 4를 제정한 취지에 부합할 것이다. EU나 스위스의 경우에도 고아저작물의 범위를 공표된 저작물로만 한정하지 많고 미발행저작물까지를 포함하고 있는 것은 바로 이런 까닭이다.

고아저작물이 저작권법에서 해결해야할 과제가 된 계기는 유로피아나(Europeana) 프로젝트이다. 유로피아나 홈페이지 첫 화면에는 “유럽의 박물관, 미술관, 도서관, 기록관으로부터 영감을 불러일으키는 문화유산의 발견(Discover inspiring cultural heritage from European museums, galleries, libraries and archives)”이라는 문구가 새겨져있다. 잘 알려진 것처럼 유로피아나는 유럽지역의 박물관, 미술관, 도서관, 기록관에 소장된 문화유산을 디지털로 전환하여 인터넷에 공개하는 서비스이다. 사람의 눈길이 닿기 어려운 미술관 수장고 깊은 곳에 보관된 그림, 기록관의 어두운 서고에 여러 문서와 함께 묶여져 있을 어느 작가의 손편지, 이제는 잊혀 찾는 사람이 없는 절판된 도서 등은 누군가에게는 영감을 불러일으키는 소중한 정보가 될 수 있다. 유럽의 도서관, 기록관, 박물관, 미술관들은 이러한 자료들을 디지털로 전환하면서, 저작권은 소멸되지 않았으나 그 권리자를 찾을 수 없는 무수한 자료들의 저작권 처리 문제에 봉착하였다. 이 문제를 함께 해결하려고 노력한 결과로 마련된 것이 바로 유럽의 고아저작물 지침이다. 저작권법의 보호를 받는 저작물을 얼마나 많이 소장하고 있는지는 각 문화유산기관마다 조금씩 다를 수 있으나 이들 기관 중에서 고아저작물 문제를 비껴갈 수 있는 기관은 없다.

우리나라의 문화유산기관도 각 기관별로 소장자료를 디지털화하는 프로젝트를 다양하게 진행하고 있다. 저작권법 제35조의 4가 제정되면서 도서관, 박물관, 미술관은 그동안 공개하지 못하고 있던 디지털화한 고아저작물을 인터넷에 적극 공개할 수 있게 되었다. 이에 비하면 기록관은 기록물 수집당시부터 저작권이 모호한 기록의 수집여부를 고민하거나 이미 수집한 기록물의 디지털화 작업 또한 시도하지 못하는 상황에 처하게 될 것이다. 기록관에 있는 기록물은 다른 문화유산에서 발견하기 어려운 유일한 것이 대다수이므로 박물관, 미술관, 도서관이 디지털화한 자료의 부족한 부분을 채워줄 수 있을 것이다. 기관간의 자원을 서로 연결하여 사용할 수 있는 다양한 기술적 시도들이 이루어지고 있는 현재 상황은 이들 각 문화유산기관들의 고유한 자원이 인터넷에 공개되는 것을 전제한다. 이러한 점을 고려하여 기록물관리기관이 고아저작물 이용에 대한 예외규정 적용대상기관에 시급히 포함되어야 할 것이다.