@article{ART001907280},
author={CHOI WOOYONG},
title={行政法上‘登録’の法的性格に関する考察},
journal={DONG-A LAW REVIEW},
issn={1225-3405},
year={2014},
number={64},
pages={115-144}
TY - JOUR
AU - CHOI WOOYONG
TI - 行政法上‘登録’の法的性格に関する考察
JO - DONG-A LAW REVIEW
PY - 2014
VL - null
IS - 64
PB - The Institute for Legal Studies Dong-A University
SP - 115
EP - 144
SN - 1225-3405
AB - 본고는 법령에서 사용되고 있는 등록이, ‘등록’이라는 동일 단어를 사용하고 있음에도 불구하고, 실제 그 법적성격은 다양함에 착목하여, 법령상의 ‘등록’이 가지는 법적성격을 여러 관점에서 고찰한 것이다. 이러한 고찰은 그 법적성격에 따라 어떻게 사전 및 사후 통제를 할 것인가 하는 등록의 법적 통제의 문제와 직결되어 있고, 한편으로는 ‘등록=공증=준법률적 행정행위’라는 우리 강학상의 행정행위에 관한 체계에 관한 문제를 재고해 보는 계기도 되리라고 생각한다.
일반적으로 실정법상의 등록은 강학상의 ‘공증’의 하나로, 일정한 사실 또는 법률관계를 행정기관 등에 비치되어 있는 공부(公簿)에 기재하는 것을 말한다. 이는 현행 실정법에서는 등록을 함으로써 여러 가지 법률상의 효과를 부여하거나(예를 들어, 외국인의 경우 외국인 등록을 한 다음 적법한 근로취업이 가능한 경우), 일정한 행위를 위한 요건으로서 등록을 규정하고 있는 경우(변호사업을 하기 위한 변호사 등록의 경우), 제3자에의 대항요건으로서의 등록 등 다기(多岐)에 걸쳐 등록이라는 용어가 사용되고 있다. 이 때문에, 그 ‘등록’이 어떤 법적성격을 가진 ‘등록’인지 혼란을 가져오는 경우가 많고, 강학상의 공증이라는 고전적인 개념만으로는 해결할 수 없는 문제들이 발생하고 있다. 따라서 실정법상의 등록의 정의를 간단히 서술하기는 어렵고, 그 기능 여하에 따라 다양하게 정의되어 진다고 할 수 있다.
예를 들어, 해양환경관리법령의 규정에 의하면, 폐기물해양배출업에 대해서 일반적인 금지를 한 다음 요건을 갖춘 자(등록을 한 자)에 대하여 승인을 해 주는 형식을 취하고 있다. 따라서 폐기물해양배출업 등록을 하지 않으면 폐기물해양배출업을 영위할 수 없다. 이는 일정한 영업행위를 일반적으로 하지 못하도록 금지해 놓고, 등록을 한 경우에는 그 금지된 행위를 할 수 있도록 규정하고 있는 전형적인 행정 수단의 하나로, 동 법령상의 등록은 그 성질상 허가와 같거나 유사한 성격을 가진다고 하겠다.
필자는 등록의 입법에의 비정상적인 등장(登場)을 경계하고 국민과 행정의 능동적인 관계를 회복하기 위해서는 우선 입법과정에서 그 해결 방안을 찾아야 한다고 생각한다. 즉, 입법의 단계에서 사용하고자 하는 등록이 어떤 의미의 등록인지를 입법자는 분명히 할 필요가 있고, 사실상 허가와 같은 의미의 등록은 허가로 용어를 통일할 필요가 있다고 본다. 그리고 전통적인 행정행위 분류론에 대한 재구성도 필요하다고 생각한다. 즉, 행정행위를 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 준별하고, 이를 다시 세분하여 ‘하명, 허가, 면제, 특허, 인가, 대리, 확인, 공증, 통지, 수리’라는 분류는 이제 종언(終焉)을 고해야 할 때라고 생각한다.
결론적으로 ‘등록’이라는 용어가 가지는 형식적 틀에서 벗어나 ‘법령’ 그 자체의 내용을 살펴보고 그 법적 성격을 도출해야 하고, 그에 맞는 입법적 정비를 해야 한다는 것이 본고의 결론이자 필자의 주장이다. 先學들의 학문적 업적은 존중되어야 한다. 그러나 先學들의 이론을 시대에 맞게 발전적으로 개척해 나가야 하고 또 그렇게 되도록 노력하는 것이 ‘행정법’을 연구하는 後學들의 공통적 業報이다.
KW -
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CHOI WOOYONG. (2014). 行政法上‘登録’の法的性格に関する考察. DONG-A LAW REVIEW, 64, 115-144.
CHOI WOOYONG. 2014, "行政法上‘登録’の法的性格に関する考察", DONG-A LAW REVIEW, no.64, pp.115-144.
CHOI WOOYONG "行政法上‘登録’の法的性格に関する考察" DONG-A LAW REVIEW 64 pp.115-144 (2014) : 115.
CHOI WOOYONG. 行政法上‘登録’の法的性格に関する考察. 2014; 64 : 115-144.
CHOI WOOYONG. "行政法上‘登録’の法的性格に関する考察" DONG-A LAW REVIEW no.64(2014) : 115-144.
CHOI WOOYONG. 行政法上‘登録’の法的性格に関する考察. DONG-A LAW REVIEW, 64, 115-144.
CHOI WOOYONG. 行政法上‘登録’の法的性格に関する考察. DONG-A LAW REVIEW. 2014; 64 115-144.
CHOI WOOYONG. 行政法上‘登録’の法的性格に関する考察. 2014; 64 : 115-144.
CHOI WOOYONG. "行政法上‘登録’の法的性格に関する考察" DONG-A LAW REVIEW no.64(2014) : 115-144.
