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A Study on the range and the limit of autonomous legislative power - Focuing on theory and case of Municipal Ordinance about public security of Tokushima city in Japan -

  • Public Land Law Review
  • Abbr : KPLLR
  • 2012, 58(), pp.347-378
  • Publisher : Korean Public Land Law Association
  • Research Area : Social Science > Law

Shin, Bong-Ki 1,  YeonPal Cho 1

1경북대학교

Accredited

ABSTRACT

일본에서는 자치권에 대하여 고유권설과 전래설이라는 두 개의 기본적인 견해가 있는데, 전래설은 다시 협의의 전래설과 제도적 보장설로 나누는 것이 일반적이다. 그리고 근자에 이르러서는 제도적 보장설의 한계를 극복하기 위하여 보완성 원리를 바탕으로 한 新固有權設이 주장되기도 하였다. 또한 조례제정권의 근거에 관하여서 이를 일본 헌법 제92조에서 찾는 견해와 동 헌법 제94조에서 찾는 견해의 대립이 있으며, 일반적으로 협의의 전래설에 선 학설에 의하면 그 근거를 헌법 제94조에서 찾게되고, 제도적 보장설을 취하는 견해는 그 근거를 동법 제92조에서 찾는다. 또한 「최대한 규제론」이 말하여지고 있는데, 이것은 어떠한 법률이 제정되어 있으면, 국가의 규제는 모든 경우에 내셔널․맥시멈(최대한 규제)이어서, 법률 중에 조례를 인정하는 명시적 규정이 없는 한, 조례로서 규제범위를 확대하거나 기준을 강화할 수 없다는 생각으로서 법률선점론과 동일한 의미를 갖는다. 결국 협의의 전래설, 94조 근거설, 법률선점론 및 최대한 규제론은 서로 의미하는 바가 동일하고, 반대로 제도적 보장설, 92조 근거설, 수정법률선점론, 최소한 규제론(최저기준론) 또한 서로 의미하는 바가 동일하다고 할 수 있다. 일본에서는 토쿠시마시(徳島市) 공안조례 사건 이전에는 주로 법률선점론에 의거하여 판결이 행하여졌으나, 토쿠시마시 공안조례 사건에서는 수정법률선점론을 채택하여 일정한 경우에는 비선점영역에서도 조례제정권이 부정되기도 하고 선점영역에서도 조례 제정권이 인정되기도 한다. 그리고 일반적으로 추가조례는 「국가의 최저한도 규제입법마져도 흠결되어 있는 지역의 특수성을 규제하는 조례」라고 하거나, 「취지 목적이 동일한 경우에도 법령과 다른 대상에 규제범위를 확대한 조례」라고도 설명되나, 이 토쿠시마시 공안조례사건의 판시내용에 의하면 「일정한 대상에 대한 법령이 없는 경우에 법령과 동일한 목적으로 제정된 조례」의 다른 표현일 것이다. 또한 초과조례는 법령과 동일한 대상에 대하여 동일한 목적을 가지고서 한층 더 엄격한 규제를 행하는 조례를 말한다고 할 수 있다. 조례의 위법성 판단방법은 토쿠시마시 공안조례사건의 판시내용에 의하면　추가조례의 경우에는 「법령이 이를 방치하여 두는 취지인지」여부에 따라 판단하게 되고, 초과조례의 경우에는 「지방의 실정에 따라 특별한 규제를 행하는 것을 용인하는 취지인지」여부에 따라 판단하게 된다. 그리고 이 후의 일본의 판례는 거의 대부분 토쿠시마시 공안조례사건 판례의 정식에 따라 먼저 일정한 대상에 대하여 법률이 선점하고 있는지를 판단하고 그 다음에 목적의 상의를 따져 어느 유형의 조례인가를 판단한 다음, 거기에 위법성 판단방법을 대입하여 조례의 유무효를 판단하고 있다. 물론 목적의 상의를 따지는 것은 결코 쉬운 일이 아니어서 여기에 대하여서는 많은 문제점도 지적되고 있으나 그래도 일정한 정식을 만들어서 판단을 하게 됨에 따라 나름대로 일관성은 가질 수 있다고 할 수 있다. 우리나라에서 조례와 법률이 양립할 수 있느냐의 문제에 대하여 「법률의 위임이 있어야 주민의 권리제한이나 의무부과가 가능하다는 다수설․판례의 입장에서는 이 토쿠시마시 판례 정식은 큰 의미가 없다」는 주장이 있다. 하지만 양평군 묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안 무효확인 사건이나 수원시 차고지확보조례안 무효확인 사건에서 보여지는 것처럼 법률의 위임이 있어야 주민의 권리제한이나 의무부과가 가능하다는 다수설․판례의 입장에서도 법률유보의 적법성이 인정된 뒤에는 법률의 우위원칙 위배여부에 대하여 판단하여야 하는 바, 이 주장은 타당하다고 보여지지 않는다. 다만 법률우위의 문제를 논함에 있어서 토쿠시마시 공안조례 사건의 사정거리를 명확히 할 필요가 있다. 이 토쿠시마시 공안조례사건의 판시내용은 규제분야에 있어서 과거에 법률선점론 또는 협의의 전래설에 입각한 판례의 반성에 의해서 새로운 기준에 입각하여 조례제정권의 범위를 확장한 판례로서 법률의 우위가 문제시되는 사안을 해결하기 위하여 나온 판례라고 할 수 있다. 그런대 우리나라 대법원에서는 법률의 유보문제를 다투었던 「제주도 자동차대여사업조례안　무효확인청구사건」에서 이 토쿠시마시 공안조례 사건의 일반 정식을 아무런 이유설시 없이 사용하고 있고, 오히려 추가조례나 초과조례의 한 유형이어서 이 정식의 설시가 필요하다고 보여지는 「수원시 차고지확보조례안 무효확인청구사건」이나 「경기도　양평군묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안 무효확인청구 사건」에서는 일절 언급도 하고 있지 않아서 이러한 판례의 판시방법이 과연 그 체계성의 면에서 바람직한 것인지 생각하여 보지 않을 수 없다.

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