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Study on concept of the illegality in the State Redress Act - Focusing on theory and case law in Japan -

  • Public Land Law Review
  • Abbr : KPLLR
  • 2012, 57(), pp.269-298
  • Publisher : Korean Public Land Law Association
  • Research Area : Social Science > Law

Shin, Bong-Ki 1,  YeonPal Cho 1

1경북대학교

Accredited

ABSTRACT

국가배상법상의 위법성에 관하여 우리나라와 일본의 학설은 먼저 법령위반의 의미와 관련해서 이를 엄격한 의미에서의 법률․명령에의 위반으로 보는 견해도 있으나, 다수 견해는 국가배상법상의 법령위반을 「엄격한 의미의 법령」위반뿐만이 아니라, 인권존중․권력남용금지․신의성실․공서양속 등의 위반도 포함하고, 이때의 위법성이란 이러한 법령에 비추어서 그 행위가 널리 객관적으로 부정당함(불합리함)을 의미하는 것으로 이해하고 있다. 이처럼 다수의 견해는 국가배상법에서의 위법개념을 민법상의 불법행위법에서의 위법개념과 유사한 정도로 상당히 넓게 파악하고 있는데, 여기에서 말하는 「객관적 부정당함」이 구체적으로 무엇을 의미하는지 분명하지 않다는 문제가 제기된다. 이러한 의문에 답하기 위해서는 먼저, 국가배상법상 위법성판단의 대상을 무엇으로 볼 것이냐가 전제되어야 할 것인데, 이와 관련하여서 우리나라 학설은 결과불법설, 행위위법설, 위법성 상대설이 주장되고 있고, 여기에서 행위불법설은 다시 협의의 행위불법설과 광의의 행위불법설로 나누어, 협의의 행위위법설은 피해자구제에 충실하지 못할뿐더러, 항고소송제도와 국가배상제도 사이의 차이를 간과한 면이 있어 타당하지 못하다고 하면서 광의의 행위불법설을 지지하고 있는 견해가 있고, 이러한 견해는 우리 학계에 많은 영향을 미쳐 각종 문헌에서 인용되고 있으며, 거의 통설화 되다시피 한 것처럼 보인다. 이것에 대하여 일본의 학설에서는 국가배상법상의 위법개념에 대한 기초학설로서는 민법에서와 마찬가지로 결과불법설, 행위불법설 및 절충적 견해인 상관관계설이 주장되고 있는데, 학설․판례상으로서는 행위불법설이 지배적이다. 행위불법설은 다시 법률요건결여설과 직무행위기준설로 견해가 나뉘는데 법률요건결여설은 우리나라의 학설 중 협의의 행위불법설과 유사하며, 직무행위기준설은 광의의 행위불법설과 유사한 면이 있다고 보이는데 우리나라와는 달리 법률요건결여설이 일본의 통설적 견해이다. 한편 국가배상법에 있어서의 위법은 객관적인 법규범에의 위반이며 그것 또한 항고소송에 있어서의 위법과 동일하여 항고소송에서 취소판결이 나왔을 경우에 그 기판력은 국가배상청구에 미쳐 국가배상소송에서도 위법하다고 하여야 한다는 주장이 있는데 이것이 「위법성 동일설」로서 위의 기초학설에서의 법률요건결여설과 동일하나 위법성 상대설과 구별한다는 의미에서 위법성 동일설이란 명칭을 붙인 것으로 보인다. 그러나 한편으로 국가배상법상의 위법은 사후에 발생한 손해를 누구에게 부담시키는 것이 적당한가라는 의미로서의 위법 판단이며, 행정처분의 효과의 발생요건에 하자가 있는지 아닌지라는 의미로의 항고소송에서의 위법판단과는 다르다는 견지에서 위법성 상대설이 주장되고 있다. 이 설을 채용하게 되면 소송 제도상의 목적의 상이 등의 이유로 국가배상법상의 위법과 항고소송에 있어서의 위법은 별개로 판단되게 된다. 위법성 상대설은 논자에 의해서 약간의 뉘앙스의 차이가 있어 종류도 여러 가지이지만 대표적인 것 중의 하나는 직무행위기준설이다. 직무행위기준설은 원래 검찰관의 공소제기 후에 재판에서 무죄판결이 나왔을 때 검찰관의 공소제기 등이 소급하여 위법하게 된다는 결과위법설에 대응하기 위하여 나온 이론이다. 이 학설에 의하면 위법은 결과의 위법이 아니라 직무상의 의무에 위반되었는가라는 기준을 통하여 위법을 판단해야 된다는 것이었으나 이러한 이론이 나중에 행정처분에까지 확대된 상황에서 이것을 행정처분과 관련하여 본 경우에 항고소송의 위법과 국가배상소송에서의 위법이 서로 다르다는 의미에서 상대적 위법성설 또는 위법성 상대설로 명명된 것으로 보인다. 그러나 국가배상소송에서의 위법의 문제는 오로지 행정처분에만 국한되어 문제시되는 것이 아니라 그 밖의 행정작용인 재판작용이나 입법 작용에서도 문제시 될 수 있기 때문에 이 경우에도 직무행위라는 기준을 통하여 위법성을 판단한다는 의미에서 이들 모두를 직무행위기준설이라고 부르고, 직무행위기준설 전체를 위법성 상대설이라 부르게 되었다고 생각한다. 그 밖에 경찰차추적사건에서 보이는 것처럼 피추적자가 아닌 제3자가 피해를 당했을 경우에 추적행위자체는 위법하지 않으나 제3피해자의 관계에서는 위법하다는 의미에서의 위법성 상대설도 주장되고 있다. 초기의 위법성 상대설은 항고소송에서 위법성을 인정받지 못하였더라도 국가배상소송에서는 위법성을 인정하여야 한다는 국민의 권리구제의 확대를 이유로 주장되었지만 이 주장은 반대로 취소소송의 청구 기각판결의 경우뿐만 아니라 청구인용 판결의 경우에도 그 기판력은 당연히 국가배상 청구에 미치지 않게 되는 판례의 잉태를 가능하게 할 위험성도 내포하고 있었다고 할 수 있다. 실제로 1985년 이후의 일본 판례에서는 위법성 상대설이 점차 힘을 얻어 왔지만, 이것은 피해자 구제의 확대를 도모하기 위한 초기의 위법성 상대설이 아니라 오히려 피해자 구제를 축소하는 행위불법설중의 직무행위기준설에 의한 위법성 상대설이라는 점에 특색이　있다. 직무행위기준설은 본래 형사사건의 특수성을 고려해 설명된 것이었기 때문에, 그것을 다른 행위에까지 미치는 것에는 신중하지 않으면 안 됨에도 불구하고 그 후의 일본 판례의 전개를 보면, 직무행위기준설의 적용영역이 행정처분에 까지 미치는 등 확대 경향이 현저하다. 여기에 대하여서는 많은 비판도 제기되고 있다. 다만 입법권, 사법권의 활동에 대하여서는 활동에 대한 명확한 요건규정이 없는 경우가 많으므로 이 경우에는 위법성의 내용에 변용이 가해져 광의의 행위불법설(직무행위기준설)을 채용하는 것도 사안의 성질상 부득이하다고 할 수 밖에 없다. 따라서 광의의 행위위법설에 의해서 판단되는 것이 타당한 분야가 있다는 것을 부정해야 하는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 이것을 모든 국가 활동에 일률적으로 적용시키는 것은 타당해 보이지 않는다. 결론적으로 위법성 판단의 대상에 대하여서는 일반적으로 행위불법설이 타당하고 그 중에서도 행정처분분야에서는 기판력이론, 국민의 권리구제적 측면 및 위법의 개념에 대하여서 일관성이 유지되어야 한다는 측면에서 법률요건결여설이 타당해 보인다. 다만 이것을 고집하여 수익적 행정행위가 발급된 이후에 후행행의가 거부된 경우에 협의의 행위불법설에 서서 선행행위의 위법성을 판단하게 되면 많은 문제점이 나타날 수 있는데, 이러한 경우에는 주로 이후에 나타나게 되는 후행행위가 문제시 되므로, 선행행위의 신뢰보호를 근거로 후행행위를 다투고 법원도 이에 대하여 판단함으로서 문제를 해결하는 것이 타당해 보인다. 그 밖의 국가배상법상의 공권력 행사의 범위를 권력적 작용뿐만이 아니라 학교사고와 같은 비권력적 작용까지 확대되게 되면 그 확대된 부분에 대해서는 민사상의 불법행위법에서 주장된 이른바 상관관계설에 의해서 대처하는 분야도 인정하여야 할 것이다. 따라서 행정처분과 같이 협의의 행위불법설이 타당한 분야도 있고, 입법작용이나 재판작용과 같이 광의의 행위불법설이 타당한 분야도 있으며, 학교사고와 같은 경우에는 일반의 민법상의 불법행위법과 별다른 차이가 없으므로 상관관계설을 취해도 무리가 없는 분야가 있는 등 각각 개별적․구체적으로 고찰하여 그 타당성을 논하여야 할 것이라고 생각된다.

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